la custodia compartida

La custodia compartida – Las 10 cosas que debes saber [2021]

La custodia compartida explicada con claridad: ¿cuándo se deniega? ¿qué requisitos se han de cumplir? ¿Es compatible con una pensión?

¿Qué es la custodia compartida?

Para entender el concepto de custodia compartida primero hemos de tener clara la diferencia entre custodia y patria potestad.

Así, la patria potestad son aquellos derechos y obligaciones que derivan directamente del hecho de ser padres. Por ejemplo, a tener voz y voto en decisiones trascendentes como el centro escolar donde estudiará nuestro hijo o las que puedan afectar a su salud, tales como intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos.

La patria potestad la mantienen ambos padres sobre sus hijos, salvo que por causas graves y tasadas les sea retirada, en tanto en cuanto éstos sean menores de edad o incapacitados judicialmente. Una vez los hijos cumplan los dieciocho años, salvo que padezcan alguna minusvalía que los incapacite para tomar decisiones, la patria potestad se extingue.

La custodia, en cambio, se refiere al hecho de tener al hijo bajo nuestro cuidado. Es decir, ostenta la guarda y custodia del hijo el progenitor que en ese momento lo tenga bajo su techo y se ocupe de alimentarlo, vestirlo, etc.

Por lo tanto, podemos tener la patria potestad respecto de nuestro hijo, pero no su custodia si éste no vive con nosotros.

Asimismo, la custodia, a diferencia de la patria potestad, no necesariamente se extingue cuando los hijos alcanzan la mayoría de edad. Dicho de otra manera, los padres (o uno de ellos) ostentarán la custodia de sus hijos mientras éstos no sean económicamente independientes. Esto es importante entenderlo por lo que luego se dirá respecto de la pensión de alimentos.

¿Qué tipos de custodia existen?

Cuando se produce una ruptura en el vínculo sentimental de los progenitores, es necesario establecer en la sentencia -sea la de divorcio, o la de guarda y custodia si los padres no están casados- un tipo de custodia que regule las relaciones de los progenitores con sus hijos. esencia los tipos de custodia tras una separación son dos:

  1. Custodia monoparental: En estos casos, si bien la patria potestad la siguen ostentando ambos padres, se determina que los hijos quedarán bajo la custodia principal de uno de los progenitores. Esto es, que durante la mayoría del tiempo los niños quedarán bajo el cuidado y techo de uno de los padres. El otro tendrá lo que se llama un derecho de visitas, esto es, una custodia más reducida que normalmente suele ejercitarse los fines de semana alternos y en su caso algún día suelto de entre semana.
  2. Custodia compartida: La idea que subyace en este concepto jurídico es que ambos progenitores tengan bajo su custodia a los hijos un tiempo similar. Se trata de propiciar que los niños no se vean privados de la presencia de uno de sus padres durante la mayor parte del tiempo. Esta custodia compartida se puede plasmar en diferentes repartos de tiempo, con las limitaciones que veremos más adelante.

¿Dónde se regula la custodia compartida en España?

La posibilidad de optar por una custodia compartida en España fue introducida por la Ley 15/2005, de 8 de julio, Dicha ley modificaba el Código Civil, introduciendo la posibilidad de que la custodia en caso de divorcio o procedimientos de guarda y custodia se pudiera otorgar a ambos progenitores y no sólo a uno (tradicionalmente la madre) como venía siendo habitualmente.

En concreto, la custodia compartida se regula en el artículo 92 del Código Civil, en los siguientes términos (seleccionamos los relevantes):

1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.

5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.

7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores.

¿Cuáles son los requisitos de la custodia compartida?

Tal como se puede ver a tenor de lo dispuesto en el Código civil, para obtener la custodia compartida de los hijos en un procedimiento de divorcio o de guarda hay diferentes vías. Estas dependen en buena medida del tipo de procedimiento en que se soliciten.

Custodia compartida en procedimiento de mutuo acuerdo

Si estamos en el seno de un divorcio de mutuo acuerdo o divorcio express, o en su equivalente de procedimiento de guarda y custodia de mutuo acuerdo, es relativamente sencillo conseguir una custodia compartida (Siempre, obviamente, que losprogenitores estén de acuerdo con la misma).

Basta, para ello, que se refleje esta solicitud en el convenio regulador que se adjunta a la demanda. Obviamente, se ha de incluir en dicho convenio el calendario de reparto del tiempo en que cada progenitor estará con sus hijos.

Dicho convenio será examinado por el Ministerio Fiscal, a fin de determinar si el régimen propuesto de custodia y su plasmación pudieran perjudicar a los menores. Con el mismo ánimo de tratará de evitar que se produzca una separación de los hermanos por la vía de gestionar para cada uno calendarios de estancia con uno u otro padre que perjudiquen la continuidad de trato entre ellos. Asimismo se examinará si hay alguna causa penal que pudiera obstar a que por alguno de los progenitores se ejerciera con todas las garantías el régimen de custodia de los hijos.

Custodia compartida en procedimientos contenciosos

Más allá del propio articulado del Código Civil, lo cierto es que hasta hace poco tiempo los jueces eran reticentes a conceder custodias compartidas en los procedimientos contenciosos. Se solía entender que si los progenitores no eran capaces de alcanzar un acuerdo ni tan siquiera en los términos de su divorcio o separación, mucho menos serían capaces de tener la altura de miras suficiente para educar en sintonía e igualdad de tiempo a sus hijos, faltando en suma la complicidad necesaria para establecer un objetivo consensuado respecto de las pautas y parámetros que le pudieran dar a los niños.

En ese contexto ideológico, la mera sospecha de discrepancias o enquistamiento de los resentimientos entre los progenitores bastaban para que la mayoría de jueces optaran por conceder una custodia monoparental. Estsa era otorgada habitualmente a la madre salvo que los menores tuvieran más de doce años y tras ser escuchados en declaración manifestaran su deseo de estar con el padre.

La situación ha ido evolucionando lentamente, y el hecho cierto es que cada vez más la primera elección de los jueces suele ser la compartida. Eso sí, para concederla es preciso que al menos uno de los litigantes la solicite y que el Ministerio Fiscal esté de acuerdo con la misma.

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¿Puede quitarme la custodia mi pareja?

Si los abogados de familia tuviéramos que hacer un ranking, probablemente la causa por la que se acaban convirtiendo en contenciosos los procedimientos es en cuatro de cada cinco asuntos las discrepancias sobre la custodia. Tradicionalmente uno de los progenitores quiere la custodia monoparental (obviamente para él/ella) y el otro o bien pide lo mismo, o bien opta por la custodia compartida.

Dentro de este escenario, cabe intentar quilarle la custodia a un padre, intentar que el juez opte por una custodia monoparental. Dado que el ordenamiento jurídico ofrece una cierta discrecionalidad tanto al fiscal como al juez para decantarse por un tipo de custodia u otro, no resulta a priori una misión imposible intentarlo, en caso de que el cliente persista en su idea.

No obstante, hemos de quitarnos de la cabeza que se le pueda denegar la custodia a un padre porque la madre no quiere que la tenga (o viceversa). Se tiende a confundir agravios que corresponden a la relación de los progenitores con castigos mediatizados tendentes a cercenar la relación de uno de éstos con sus hijos, y es tarea de los abogados reconducir a los clientes a un escenario realista y obtetivo.

Dicho de otra manera: tanto el ministerio fiscal como el juzgador tienen como finalidad última optar por el tipo de custodia que sea más beneficiosa para los hijos. Así las cosas, les da igual quién fue el culpable de la ruptura. Por lo tanto, para que el juez acabe concediendo una custodia monoparental será preciso que crea que ésta es la más idónea para los niños.

¿En qué casos se deniega este tipo de custodia?

Como extensión de los párrafos precedentes, a continuación indicaremos en qué casos se deniega la custodia compartida en los juzgados españoles:

  • Cuando los horarios de uno de los progenitores son incompatibles con el ejercicio de una custodia personal y que no perjudique a los menores. No basta, eso sí, con que por ejemplo un padre no pueda recoger a sus hijos al colegio porque está trabajando. Es necesario además acreditar que el progenitor no podrá estar buena parte del tiempo con sus hijos y tendrá o bien que acabar delegando buena parte de sus funciones en un tercero, o bien forzando a los niños a adaptar sus propios horarios a los del progenitor.
  • Cuando el calendario posible resulta lesivo para el día a día de los hijos. A veces los padres tienen tales problemas para armonizar los horarios en que pueden hacerse cargo de sus hijos que el resultado es un calendario que obliga a éstos a ir todo el día de casa en casa, a horarios intempestivos, con los libros siempre en la mochila y restándoles tiempo para el estudio. En estos casos no es extraño que el juez prime la estabilidad de los niños que las pretensiones de los progenitores.
  • Cuando las distancias entre las residencias actualers progenitores hacen complicadas cuestiones básicas como elegir un colegio o evitar desplazamientos larguísimos.
  • Si el lugar donde reside uno de los progenitores no reúne las condiciones. Esto es, si no cuenta con la mínima infraestructura de espacio, salubridad y privacidad para que los niños pernocten o vivan en él.
  • Cuando la corta edad del niño hace aconsejable que estén con la madre, básicamente durante el periodo de lactancia.
  • Cuando queda acreditado que uno de los padres no ha invertido un tiempo significativo en cuidar a su hijo con carácter previo a la ruptura.

¿En qué consiste la custodia progresiva?

A veces, sea en el seno de un procedimiento de familia de mutuo acuerdo o en uno contencioso, puede acabar adoptándose una custodia progresiva.

¿A qué llamamos custodia progresiva?

Para entenderlo, rescatemos uno de los casos que relacionábamos en el epígrafe anterior. Es el referido a la custodia de bebés o niños de corta edad. Puede en casos como éste desaconsejarse que se permita que el niño pernocte con el padre, máxime si está lactando. En cambio, sería injusto privar a aquél de tener al menos compartida la custodia de manera indefinida.

En estos casos se puede proponer una custodia progresiva. Esto es: se fija una custodia monoparental de la madre, pero condicionada en el tiempo. Se establece así un periodo -normalmente haciéndolo coincidir con el momento en que el hijo tenga una determinada edad- a partir del cual la custodia pasará de uniparental a compartida.

¿Hay diferentes tipos de custodia compartida?

En principio la custodia compartida es sólo una, pero puede plasmarse de muchas formas.

Hemos de pensar que la idea que subyace tras este tipo de custodias es que los hijos pasen un lapso similar de tiempo con cada uno de sus progenitores. A partir de ahí hay infinidad de posibilidades. Relacionamos a continuación las más habituales:

  • Semanas alternas: Es el tipo de custodia compartida más utilizado. Se traduce en que los hijos pasen una semana en casa de cada progenitor. En ocasiones se introduce alguna matización, como que puedan estar un día en compañía del padre con quien no tengan la custodia esa semana. También se suele incorporar normas específicas para periodos vacacionales o fechas señaladas (cumpleaños, navidad, día del padre/madre, etc)
  • Semanas fraccionadas: En este modelo, los hijos pasan una parte de la semana con cada progenitor. Es un modelo que también se usa, pero que debe aplicarse con moderación. Se trata de evitar que el niño tenga que trasladar su residencia (y su ajuar básico de ropa y estudios) de forma continuada. En consecuencia, cuanto menos se fraccionen las estancias, más posibilidades de ser aprobado el régimen.
  • El sistema de las tres casas: Este tipo de custodia compartida no se diferencia del resto por el tiempo que pasa con cada progenitor, sino por el lugar. La idea de fondo es que el niño no tenga que salir de la casa que constituyó el hogar de la familia. Así, cada semana (o cada X días) uno de los progenitores entra a la vivienda y otro sale. Es un modelo cada vez más en desuso, ya que entraña una mayor inversión (cada padre debería tener una vivienda al margen de la compartida). También porque genera roces (presencia de terceros en la casa, pago y uso de suministros y provisiones, etc)

¿Tengo que pagar pensión en una custodia compartida?

En este aspecto suele haber mucha confusión, y es importante tener los conceptos claros.

Cuando estamos ante una custodia monoparental (un progenitor tiene la guarda y custodia de los hijos, y el otro un derecho de visitas) siempre se devega una pensión de alimentos. Esto obedece a una causa evidente: si uno de los padres es el que ha de asumir la mayoría de los gastos derivados de la custodia, el otro deberá al menos compensarle económicamente.

Pero, ¿qué sucede si la custodia es compartida? En principio bajo este modelo los padres comparten tanto el tiempo como los gastos de forma similar. Por lo tanto, lo usual sería que no procediera pensión alguna, más allá de que los gastos extraordinarios o los derivados de la educación de los hijos se pagaran a mitad, o se compensaran al que los abone.

No obstante, en la práctica, sí cabe que una sentencia nos condene a pagar pensión en el seno de una custodia compartida. Imaginemos una situación en la que uno de los progenitores cuenta con ingresos sensiblemente más altos que los del otro. En este contexto, por ejemplo los gastos derivados de la educación, actividades extraescolares, ropa, etc, pueden implicar desequilibrios en el sentido de que lo que uno puede permitirse queda fuera de las posibilidades del otro.

Por lo tanto, si existe un desequilibrio entre los padres, es factible la imposición de una pensión, con independecia de que se estipule una custodia compartida.

¿Y qué pasa con la vivienda conyugal?

Es otra de las cuestiones esenciales que debería conocer.

Normalmente el uso y disfrute del domicilio conyugal se atribuía al progenitor al que se le concediera la custodia de los niños. Pero, ¿quién se queda en la casa en caso de custodia compartida?

En estos supuestos, el uso de la vivienda común se atribuye al progenitor que acredite una mayor necesidad. Esto se traduce en que aquel de los dos padres que tenga menos ingresos es el que a la postre tendrá derecho a permanecer en el inmueble.

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